¿Es abusiva la comisión de apertura de un préstamo hipotecario?

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La comisión de apertura de los préstamos hipotecarios se ha convertido en la última batalla librada en los juzgados entre consumidores y bancos, y es que que cada vez son más los tribunales que declaran nula, por abusiva, la cláusula que incluye dicha comisión en el contrato de préstamo hipotecario, ordenando la restitución de su importe al consumidor.

La comisión de apertura es el importe cobrado por las entidades financieras al formalizar el préstamo hipotecario, y que equivale a un porcentaje sobre el capital prestado (normalmente entre el 0,5 y el 2%).

Los tribunales consideran abusiva la comisión de apertura cuando no responden a un servicio efectivamente prestado por el banco o gastos habidos, conforme a lo dispuesto en la normativa bancaria que regula las relaciones entre entidades de crédito y sus clientes.

La norma Tercera, apartado 3 de la Circular del Banco de España 8/1990, prevé que:

“Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.”

Asimismo, la Orden EHA/2829/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece en su artículo 3 que:

“1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos

 

Por tanto, la clave para determinar si la comisión de apertura es abusiva o no es si responde a un servicio efectivamente prestado por el banco, solicitado previamente por el consumidor, y si la repercusión de ese gasto al consumidor es abusiva.

En estos términos se pronuncia la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia 281/2017, de 15 de septiembre:

“La existencia de una regulación específica sobre la denominada “comisión de apertura” no impide que la misma suponga eludir la exigencia legal que obedezca a un servicio efectivo prestado al cliente, ni tampoco evitar la protección que al consumidor otorga la normativa propia en materia de consumo….

Concurren en este caso los requisitos para proceder a la declaración de nulidad de la citada cláusula, puesto que ” si se entiende la citada comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero, y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los “gastos inherentes a la actividad de la empresa” para la concesión del préstamo hace aún mas difícil la identificación del gasto”. ( SAP de Asturias de 30 de julio de 2015 ).”

En el mismo sentido dicta la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón su Sentencia 132/2018, de 19 de abril:

“Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (“Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”), por lo que la aplicación del principio de “realidad del servicio remunerado” da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.

En similares términos se pronuncia el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena en su Sentencia 52/2017:

“Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, sec.3ª, de 29 de noviembre de 2013, rec.412/2013 , – FD Tercero- debe ser declarada abusiva (la comisión de apertura), y por tanto nula, por referirse a un concepto que queda en la más completa indefinición, pues no responde a gestiones concretas acreditadas. En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, sec.1ª, dispone de 18 de mayo de 2015 dispone: La cláusula no puede sino considerarse abusiva en atención a la normativa precedentemente expuesta, por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión mediante un porcentaje en relación con el importe total del préstamo, sin que conste causa para su devengo. Nótese que la entidad demandada se limita a indicar en la contestación que responde a un servicio, pero no concreta cual sea éste de entre todos los autorizados para la comisión de apertura por la orden precitada de 5 de mayo de 2014, incumbiendo la prueba sobre el particular a la entidad bancaria como profesional (en idéntico sentido sentencias de la AP de Madrid de AP Madrid de 12 de febrero de 2015 y de Tenerife de 29 de noviembre de 2013 ). También puede citarse en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, sec. 1ª, de 14 de junio de 2016 .

En presente caso el predisponente no ha alegado que la comisión de apertura se deba gestiones concretas y reales, y cuál sería su coste – la tasación la ha pagado también el cliente bancario -. No se ha acreditado actividad de estudio alguno por la entidad de crédito. Por lo que debe declarase la nulidad de la cláusula por abusiva, artículo 83 TRLGDCU, y con el derecho el derecho del consumidor a ser reintegrado en la cantidad pagada por esta cláusula, 1.350 euros.”

 

¿Cómo puedo reclamar la comisión de apertura?

Para reclamar la comisión de apertura es necesario interponer una demanda ante los juzgados competentes instando la declaración de nulidad de la cláusula, por abusiva, en la que viene incluida la comisión de apertura del préstamo hipotecario, solicitando su devolución.

En Estudio Jurídico Ortega revisamos tu hipoteca de forma GRATUITA y te ayudamos a reclamar la comisión de apertura.

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